La Corte di Cassazione, con la recente Sentenza n. 19013 del 31-7-2017, ha affrontato la questione della meritevolezza dei contratti di interest rate swap privi di una effettiva funzione di copertura dei derivati.
Il caso in esame ha riguardato due società immobiliari romane, facenti parte del medesimo gruppo internazionale, che hanno impugnato in Cassazione una sentenza sfavorevole ottenuta in secondo grado di giudizio presso la Corte d’Appello di Milano in riferimento ai derivati di copertura stipulati con un primario Istituto bancario nazionale.
I Giudici della Suprema Corte hanno accolto parte dei motivi oggetto del ricorso presentato dalle due aziende e fondato sulla violazione da parte dell’Intermediario dell’art. 21 del Testo Unico della Finanza (TUF) e sugli articoli 1322 e 1418 del codice civile.
La Cassazione sovverte la Sentenza pronunciata dalla Corte d’appello di Milano nel punto in cui stabilisce che la Banca sarebbe esonerata dagli obblighi dettati dagli artt. 21 e ss di cui al Reg. Consob.
Come si è espressa la Cassazione sulla questione
La Cassazione ha invece chiarito che tale statuizione è senz’altro errata, al di là della problematica relativa alla ricomprensione delle società nel novero o meno degli operatori qualificati. Infatti, la norma relativa all’art. 21 TUF è da ritenersi imperativa ed inderogabile. Si tratta di una disposizione fondamentale che prescrive che gli intermediari devono comportarsi con diligenza, trasparenza e correttezza per servire al meglio gli interessi dei clienti.
Un ulteriore motivo oggetto di ricorso ha riguardato l’analisi delle caratteristiche definite dalla Consob alla determinazione 26 febbraio 1999 DI/99013791, che un’operazione in strumenti finanziari deve possedere per essere considerata “di copertura”. Tali caratteristiche sono:
(i) operazione posta in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni possedute dallo stesso cliente;
(ii) correlazione delle caratteristiche tecnico-finanziarie intercorrenti tra lo strumento di copertura del rischio ed il rischio stesso oggetto della copertura;
(iii) presenza di misure di controllo interno atte ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente.
Nel caso di specie, è emerso che le operazioni poste in essere dalle due società non appaiono perseguire il fine di copertura, non rispettando in particolare la seconda delle condizioni.
La decisione della Cassazione sui derivati di copertura
I Giudici hanno dunque accolto in parte il ricorso e rinviato la definizione della controversia alla Corte di Appello di Milano in diversa composizione. Quest’ultima dovrà attenersi al principio di diritto per cui «nel valutare, ai sensi della norma dell’art. 1322 c.c., la meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato IRS, il giudice non può comunque prescindere dalle prescrizioni normative di cui all’art. 21 TUF e all’art. 26 reg. Consob n. 11522 nonché, per i contratti IRS con funzione di copertura, dalla verifica dell’effettivo rispetto della condizioni stabilite dalla Consob con la determinazione del 26 febbraio 1999».
ALLA LUCE DI CIÒ RITENIAMO FONDAMENTALE VERIFICARE OGNI POSSIBILE CRITICITÀ CHE POSSA CONSENTIRE UN RECUPERO DELLE PERDITE SUBÌTE ANCHE DA DERIVATI SEMPLICI E DI COPERTURA O DA DERIVATI ESTINTI ANNI FA.
Fonte: Sentenza 19013_del 31-07-2017 – Corte Suprema di Cassazione
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