La Delibera Consob n. 11522/1998, oggi sostituita dalla Delibera n.16190/2007, stabilisce l’obbligo per gli intermediari di fornire ai clienti le informazioni relative a tutti i costi e/o commissioni incorporate negli strumenti finanziari. Quest’obbligo, tuttavia, è stato largamente disatteso in fase di vendita di molti strumenti finanziari ed in particolar modo di contratti derivati. La recente sentenza n. 21830/2021 della Prima Sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione, arrivata a distanza di un anno dalla precedente sentenza della Corte di Cassazione a sezioni unite n.8770/2020 che riguardava gli enti locali, non solo conferma la tendenza positiva del panorama giuridico nei confronti degli investitori che hanno subito perdite illegittime a causa dei derivati, ma afferma come – anche per quanto riguarda le aziende – la stipula di un contratto derivato debba inderogabilmente sottostare a determinati parametri, pena la nullità immediata dello stesso.

Ad oggi un contratto derivato risulta sempre nullo qualora si verifichino le seguenti inadempienze:

Mancata indicazione dei costi impliciti alla stipula: un contratto IRS è gravato da costi impliciti qualora al momento della stipula non abbia un valore iniziale pari a zero, bensì negativo per il cliente, senza che a fronte di tale elemento economico negativo fosse stata prevista in favore del cliente una somma di pari ammontare così da riequilibrare il contratto stesso.

La mancata indicazione del metodo matematico utilizzato per il calcolo del Mark to Market (o MTM): Posto – infatti – che il MTM del Derivato per definizione non può essere determinato, in quanto si tratta di valori attesi, esso deve essere quantomeno determinabile. Perché ciò avvenga, è necessario esplicitare la sua metodologia di calcolo dal momento che, a seconda della formula utilizzata, anche gli importi generati possono variare sensibilmente.

Incoerenza tra pagamenti del derivato e del debito sottostante: nel caso in cui non sussista una correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dello strumento finanziario derivato (importo di riferimento, parametro indicizzazione cedole periodiche, periodicità dei pagamenti) e le caratteristiche tecnico-finanziarie del presunto debito oggetto della copertura (importo di riferimento, parametro indicizzazione quote interessi, periodicità dei pagamenti), il contratto derivato non può considerarsi avere una finalità di “copertura”, ma contrariamente “meramente speculativa”.

Mancanza di un contratto quadro validamente perfezionato: tale circostanza integra la radicale nullità del predetto accordo, ai sensi e per gli effetti dell’art. 23 TUF, per difetto di forma scritta e, quindi, di tutte le operazioni poste in essere nell’ambito di operatività del medesimo contratto.

Mifid e profilazione non adeguata: quando uno strumento finanziario come un derivato IRS non risulta adeguato, ovvero non è in linea con le competenze patrimoniali, finanziarie e conoscitive del cliente o anche nel caso in cui venga proposto da parte dell’intermediario, quando non è realmente possibile effettuare una corretta e completa valutazione e quindi l’IRS non corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente e non sia economicamente sopportabile, ci troviamo di fronte ad un’inadempienza, volontaria o involontaria che sia, da parte della banca. Questa tipologia di informazioni deve essere presente anche nel questionario obbligatorio che viene sottoposto secondo la direttiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), la direttiva europea a tutela degli investitori.

Assenza della clausola di recesso (ART. 30, C. 7, D.LGS. 58/1998)

I nostri modelli proprietari di pricing di strumenti derivati, sviluppati internamente grazie alla nostra esperienza di analisti quantitativi e strutturatori, ci permettono di calcolare il prezzo (fair value) e dunque le commissioni implicite per qualsiasi tipo di strumento derivato. Grazie a ciò, permettiamo alle aziende di estinguere a costo zero i contratti derivati in essere, scongiurando ulteriori perdite future e/o rinegoziare nuovi strumenti. I vizi sopra considerati rendono il contratto derivato annullabile con la possibilità per l’impresa di estinguerlo ottenendo il recupero delle perdite patite nel corso degli anni.